miércoles, 4 de febrero de 2015

Cláusulas suelo y control de transparencia: ¿también cuando el prestatario es empresario? / ¿HAY DERECHO?


Sin lugar a dudas, se trata de una cuestión que genera debate entre los profesionales que han tenido algún contacto con las llamadas “cláusulas suelo” (abogados, jueces, académicos, asociaciones de consumidores, bancos, etc.): ¿Puede una sociedad mercantil o un empresario individual invocar la nulidad de una cláusula suelo en base al doble control de transparencia... 



miércoles, 19 de noviembre de 2014

El ordenado empresario y los vicios del consentimiento


Hoy tengo el placer de publicar este post con la colaboración Elena Fernández González, una excelente procesalista y amiga con la que he tenido la oportunidad de compartir más de un año de experiencias. Nadie mejor que ella puede abordar un tema tan espinoso y de plena actualidad...
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Se trata de un supuesto bastante habitual en la práctica de los tribunales: pequeña o mediana empresa demanda a una entidad bancaria alegando que cuando suscribió un determinado contrato (bonos, deuda subordinada, IRS o swap, participaciones preferentes, etc.) el administrador de la sociedad no conocía las características y riesgos del producto y, por lo tanto, firmó sin ser consciente de las implicaciones reales del contrato o creyendo incluso que se trataba de cosa distinta. 

Son pleitos que versan sobre anulabilidad por vicios del consentimiento (error, en la mayoría de los casos, a veces dolo) y que han de ser resueltos conforme al régimen previsto artículos 1300 y siguientes del Código Civil, la jurisprudencia (de la Sala Primera del Tribunal Supremo) que ha venido interpretando  el régimen de anulabilidad de los contratos.

Cada supuesto de hecho es único e irrepetible, y, por lo tanto, resulta imposible afirmar con carácter general, si dentro de esta tipología de pleitos, la demanda debe ser estimada o desestimada. La existencia de error o dolo es una cuestión de hecho, que debe ser acreditada caso por caso en el correspondiente procedimiento declarativo a través de la práctica de aquellas pruebas propuestas por las partes y admitidas por el juzgador.

Sin embargo, sí es posible teorizar en torno la siguiente cuestión: ¿debe exigirse a las sociedades mercantiles –y, en concreto, a la persona de su administrador- una diligencia superior a la del consumidor a los efectos de valorar la "excusabilidad" del error?

A este respecto, debemos partir de una realidad normativa y jurisprudencial ampliamente asentada: al ordenado empresario (artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital) se le exige una diligencia superior a la genérica del buen padre de familia (referida, entre otros, en los artículos 1094, 1104, 1555 o 1903 del Código Civil). Se recoge en el mencionado precepto una pauta del comportamiento genérico o abstracto que debe adaptarse a cada caso concreto. En la tipología de supuestos a que nos referimos, se trataría de que el administrador se informarse adecuadamente de la naturaleza y riesgos de los productos que va a contratar para la sociedad antes de tomar cualquier decisión de inversión

Lo anterior no implica que sea necesario que el administrador sea un experto en materia financiera sino que, en aras a cumplir con su deber de diligencia, solicite la información y la ayuda necesaria para poder comprender un producto en todos sus aspectos sin que, con el transcurrir de los años y cuando el producto ya no se adapte a sus expectativas de inversión, tenga argumentos para interponer una reclamación o una demanda judicial basada en un supuesto error en el consentimiento por no comprender las características del producto.

Hay muchos otros aspectos en la vida diaria de la marcha de una sociedad - ámbito contable, fiscal o laboral – que en una pequeña o mediana empresa resultan complejos para un administrador y para los cuales se recurre al asesoramiento de terceros. Del mismo modo, ante la falta de comprensión de la naturaleza, características o riesgos de los productos financieros ofrecidos por una entidad financiera, el administrador debe acudir al asesoramiento de expertos, bien dentro de la propia entidad – a través de un contrato de asesoramiento remunerado- o bien fuera de la misma. 



Uno de los argumentos más recurrentes en este tipo de reclamaciones judiciales es la confianza del administrador en el personal de la oficina con la que lleva un largo periodo de tiempo operando. Sin embargo, resulta cuestionable que una persona familiarizada con la administración de sociedades mercantiles pueda adoptar una decisión de inversión guiado únicamente por la confianza personal depositada en el empleado de la sucursal bancaria, sin invertir un mínimo de tiempo en leer y analizar la información facilitada en el momento de la contratación tanto de forma escrita como de forma verbal. El administrador, cuando actúa con diligencia, no puede olvidar que la entidad bancaria se mueve por su propio interés y persiguiendo, al igual que él mismo, la obtención de un lucro. 

No cabe duda de que el administrador no puede garantizar el éxito de las inversiones de la sociedad, su deber es informarse adecuadamente, sin asumir personalmente el riesgo de la inversión. Pero la responsabilidad última de aceptar un producto financiero de riesgo elevado recae sobre quien, estando en condiciones de poder comprender el alcance y contenido del mismo, no cumple con sus deberes de diligencia y se informa del producto en cuestión.

La institución de los vicios en el consentimiento requiere, según la Jurisprudencia, que el error ha de ser esencial y excusable (además de quedar debidamente probado, tarea que corresponde a la parte que lo alega). Será esencial si recae sobre los elementos esenciales del contrato, es decir, sobre la naturaleza y contenido del producto en cuestión y será excusable cuando el producto no se comprenda después de haber aplicado la diligencia de un ordenado empresario que, en todo caso, debe incluir la lectura y comprensión del producto financiero.

Son varias las sentencias que entienden que no se puede responsabilizar a la entidad bancaria por un daño causado por culpa del administrador que no presta la diligencia exigible a un ordenado empresario. Por todas, destacamos la Sentencia se la Sección 5ª de la AP de A Coruña de 6 de junio de 2014 (JUR 2014\219766): "Firmar un documento contractual sin comprender su contenido o sin leerlo es una omisión, no ya de la diligencia media, sino de la mínima de un ordenado empresario, porque, si bien un administrador de sociedad mercantil no está obligado a ser omnisciente, sabe que en aquello que no conoce de modo suficiente puede y debe pedir el asesoramiento preciso (como, según la experiencia común, es habitual hacerlo, por ejemplo, en materia tributaria), sin que en el contrato litigioso se observe alguna razón de urgencia para no poder posponer su firma hasta disipar la aducida ininteligibilidad mediante la consulta del contrato modelo referido en el litigioso, previa facilitación por la demandada, o el consejo profesional de un experto (y, obviamente leer lo que se va a firmar)".

Llegados a este extremo y cuando el administrador no ha prestado la diligencia necesaria, debemos hacernos una pregunta que tiene que ver con la coherencia de las diversas ramas del ordenamiento jurídico: ¿no debería ser el administrador quien responda frente a los socios y los acreedores sociales del daño causado por sus actos u omisiones “realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo” (art. 236.1 LSC)?