lunes, 13 de enero de 2014

¿Interrogatorio de parte acordado de oficio por el juez?


Después de un largo parón, tengo el placer de publicar de nuevo con la colaboración de Emilio Moyano Martínez, excepcional compañero de viaje durante los últimos meses. Como prueba de que teoría y práctica no deben estar reñidas y que sólo con una buena base de principios se puede cocinar un buen plato en la práctica del Derecho, nos decidimos hace meses a escribir sobre una cuestión procesal de plena actualidad. Emilio, aprovecho la ocasión para desearte lo mejor en ese nuevo proyecto que emprendes, donde doy por hecho que el éxito estará asegurado.
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Con carácter general, en nuestro ordenamiento jurídico procesal se atribuye a las partes la determinación de los medios de prueba de los que valerse para hacer valer sus pretensiones. Así lo disponen los artículos 216 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, mientras el artículo 216 define el principio de justicia rogada de la siguiente manera; “Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”, el artículo 282, al tratar la iniciativa de la actividad probatoria establece que “las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezcan la ley”. Las excepciones a las que se refieren ambos preceptos no son otras que los procesos no dispositivos, en los que “sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes” (artículo 752.1, párrafo segundo, LEC).

Ahora bien, el artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concede al Juez la facultad de señalar, en determinados supuestos, las pruebas cuya práctica considere convenientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. Disponen los párrafos segundo y tercero del mencionado precepto (los subrayados son nuestros):

"Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica  considere conveniente.

En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal".




¿Qué significado debe atribuirse a esta norma?, ¿es posible interpretar que habilita al juez para acordar pruebas de oficio cuando considere insuficientes las propuestas por las partes? Aunque pueda resultar llamativo, así lo han entendido en no pocas ocasiones los jueces de primera instancia en procesos que versan sobre vicios en el consentimiento, por error o dolo, en la contratación de productos financieros. De este modo se ha empleado el artículo 429.1 LEC  para acordar de oficio el interrogatorio de parte no propuesto por la parte contraria. 

Entendemos sin embargo, que dicha interpretación de la norma resulta cuando menos desafortunada. 

Partiendo del criterio de interpretación telelógica, no cabe duda de que en la mente del Legislador nunca estuvo presente la intención de atribuir al juez la facultad de acordar de oficio la práctica del interrogatorio de parte. En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la LEC nos recuerda que "el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos", de tal forma que, según el principio de justicia rogada, "no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho ... Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado".

Asimismo, de acuerdo con los criterios de interpretación literal y sistemático, la lectura que resulta más coherente con el principio de justicia rogada o principio dispositivo, pasa por entender que el Juez puede recomendar a las partes la proposición de prueba que, por el motivo que fuere no hubiera sido propuesta de inicio, pero en ningún caso acordarla de oficio. El tenor literal del precepto es claro cuando dice que el Juez “podrá señalar…la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente”, para que las partes, si así lo consideran, puedan completar o modificar sus proposiciones de prueba. Cuando el legislador ha querido conceder al Juez la facultad de acordar de oficio la práctica de prueba, así lo ha hecho de modo expreso. Es el caso de las diligencias finales, en relación con las cuales señala el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal “podrá acordar, de oficio o a instancia de parte” (según los casos), la práctica de prueba. 

Hay que tener además en cuenta la configuración legal del interrogatorio de parte. Dispone en este sentido el artículo 301.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio.” (el subrayado es nuestro). El legislador ha querido que el interrogatorio de parte solo pueda ser propuesto por la parte contraria y quizá sea ésta una de las manifestaciones más evidentes del principio dispositivo. Y puede ser cuestionada, pero para ello habrá que apartarse de los principios inspiradores de la nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

Acordar de oficio el interrogatorio de parte supone cambiar las reglas del juego a mitad del partido, excediéndose así el Juez de la posición que está destinado a ocupar, cercana a la de mero espectador. Siguiendo una expresión gráfica de un apreciado colega y profesor, el Juez debería actuar de un modo muy parecido a como lo hace el árbitro en un partido de tenis: siguiendo atentamente la pelota de lado a lado de la cancha y gritando out cuando ésta sobrepase la línea de cal. Pero no puede decidir dónde se sitúa esta línea, pues el tamaño de la cancha, las reglas del juego, ya están fijadas de antemano por quien tiene la competencia para ello.


domingo, 25 de agosto de 2013

¿Cómo puede defenderse el socio minoritario ante el no reparto dividendos?

Como bien es sabido, en las sociedades de capital, la aplicación del resultado se encuentra entre las competencias genuinas de la junta general (art. 160.a LSC). Por lo tanto, una vez cubiertas las atenciones legales –reserva legal, compensación de pérdidas, etc.- y, en su caso, las establecidas en los estatutos sociales –reserva estatutaria, derechos de fundadores, etc-, la junta general ostenta un amplio margen de discrecionalidad a la hora de acordar el reparto de dividendos o bien dotar reservas voluntarias.

De esta forma, es evidente que el socio minoritario se encuentra a expensas de lo que acuerde la junta general con el voto de la mayoría, y, a nadie se le escapa que una de las principales preocupaciones de quien participa en un proyecto empresarial –más aún si se trata de un socio inversor- es la obtención de un retorno económico. Por lo tanto, no es de extrañar que uno de los conflictos habituales en en el seno de las sociedades mercantiles sea precisamente el originado como consecuencia del no reparto de dividendos durante varios ejercicios sociales consecutivos.

A la hora de comprender las soluciones que el Derecho ha ofrecido ante este tipo de conflictos, debemos tener clara la diferenciación de dos conceptos: el derecho (abstracto) a participar en las ganancias sociales y el derecho (concreto) al dividendo. En este sentido, es constante y reiterada la jurisprudencia, cuando distingue que "el accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago" (por todas, STS 7 de diciembre de 2011).

Llegados a este punto, ¿qué puede hacer el socio minoritario si durante varios ejercicios la junta acuerda no repartir dividendos?

Antes de la reforma operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, no existía ningún obstáculo jurídico-positivo para que la Junta General acordase no repartir dividendos –generalmente destinando los dividendos a reservas- durante el número de ejercicios sociales que considerase oportuno. Sin embargo, la jurisprudencia venía limitando esta posibilidad en la medida en que pudiera apreciarse abuso de derecho (art. 7.2 CC), para lo cual se requería la concurrencia de dos requisitos:
  1. Que el acuerdo de no repartir dividendos careciese de toda justificación.
  2. Que la decisión de no reparto se adoptase en un número sucesivo de ejercicios sociales revelando un bloqueo del derecho al dividendo dirigido a perjudicar al socio minoritario (SSTS 25 de mayo de    2005 y 5 de octubre de 2011, entre otras).
Como regla general, es evidente que no corresponde a los jueces la adopción de decisiones genuinamente empresariales como es la de repartir dividendos o destinar el resultado a reservas, que normalmente responderán a criterios de oportunidad económica o de estrategia de la empresa (SSTS 17 de abril de 1997, 24 de septiembre de 2009, entre otras). Sin embargo, la jurisprudencia ha venido considerando que tampoco cabe privar al socio minoritario, de manera sistemática y sin existir causa alguna, de su derecho a percibir los beneficios sociales

Hace ya un par de años que el Legislador se decidió a dar un paso en esta materia, aprobando una norma ciertamente novedosa. Mediante la Ley 25/2011, de 1 de agosto, se introdujo en la LSC el artículo 348 bis, en virtud del cual se establece un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, tanto en la SA no cotizada como en la SL. La posibilidad de ejercitar el derecho de separación –en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria- requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:
  1. Que hayan transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el RM.
  2. Que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 
  3. Que el socio que pretende ejercitar el derecho de separación haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales. 
A pesar de todo, y quizás como consecuencia de la crisis económica y del enorme impacto que esta nueva norma podía llegar a tener en la práctica del derecho societario, el Legislador decidió, mediante la Ley 1/2012, de 22 de junio, dejar en suspenso –hasta el 31 de diciembre de 2014- la aplicación del derecho de separación previsto en el artículo 348 bis de la LSC.

En cualquier caso, dado que el artículo 328 bis no viene a excluir la acción del abuso de derecho (que ya podía el socio minoritario ejercitar antes de la reforma), teniendo en cuenta que ambas normas responden a finalidades similares pero no idénticas, podemos afirmar que, previsiblemente, en el futuro el socio dispondrá de dos posibles vías de defensa ante este tipo de situaciones, en función de las circunstancias del supuesto concreto y del concreto interés perseguido

Y mientras tanto, ¿cuál es la vía procesal adecuada para hacer valer los intereses del socio minoritario?

Comenzando por las cuestiones fáciles, el tribunal competente para conocer de la materia será el juzgado de lo mercantil del domicilio social ( art. 86 LOPJ y art. 52.1.10º LEC), debiendo seguirse los trámites del juicio ordinario en razón de la materia (art. 249.1.3º LEC, en relación con el art. 207.1 LSC).

Menos fácil es determinar si este tipo de acuerdos pueden ser atacados por la vía de la nulidad –por contrarios a la ley- o de la mera anulabilidad, en tanto que opuestos a los estatutos o lesionadores del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (art. 204 LSC). En cualquier caso, el artículo 206 de la LSC confiere en ambos casos legimación activa a los socios, si bien en el caso de la impugnación de acuerdos anulables, se exige –entre otros supuestos- que el socio se hubiera opuesto al acuerdo. 

La legitimación pasiva corresponde a la propia sociedad, si bien los socios que hubieran votado a favor del acuerdo podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez (art. 206.3 y 4 LSC). Tratándose de una persona jurídica, habrá de comparecer en juicio su representante legal (art. 7.4 LEC). 

¿Qué acciones han de ejercitarse y en qué plazo?

En aras a obtener la tutela judicial pretendida –es decir, la satisfacción del pago de dividendos por parte de la sociedad-, consideramos que los accionistas minoritarios habrían de interponer en la misma demanda las siguientes tres acciones, de manera acumulada:

  1. Acción de nulidad de los acuerdos sociales (arts. 204 y ss. LSC) en el particular que afecta a la aplicación de resultados y la constitución de reservas voluntarias.
  2. Acción de anulabilidad de los acuerdos sociales (arts. 204 y ss. LSC)
  3. Condena a la adopción de un nuevo acuerdo por la Junta sobre aplicación de los resultados, en sustitución del acuerdo nulo/anulable. Si bien es cierto que podría pedirse la condena a la sociedad al reparto de los beneficios, esta no es la mejor opción desde un punto de vista técnico-jurídico, ni tampoco es la posición defendida por la doctrina mayoritaria. En este sentido,  parece que la opción más adecuada obligar a los administradores y a los socios mayoritarios a poner en marcha los trámites societarios oportunos y emitir su voluntad para la adopción de un acuerdo de reparto de beneficios. Solo de manera subsidiaria y como último recurso, cabría sustituir su voluntad mediante auto ex art. 708 LEC, de manera que los socios minoritarios puedan alcanzar la tutela judicial pretendida. 
Dado que las acciones de nulidad y anulabilidad son peticiones diversas e incompatibles entre sí, consideramos que su acumulación subsidiaria resultaría adecuada para la efectiva consecución de la tutela judicial por parte de demandantes. Por lo tanto, entendemos que no existiría inconveniente alguno en proceder a la acumulación eventual de acciones (art. 71 LEC), produciéndose el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia.

Respecto del plazo para interponer la acción, debemos tener en cuenta que la LSC prevé una importante diferencia entre considerar el acuerdo nulo –por contrario a la ley- o meramente anulable, estableciendo plazos diferentes para cada acción. Concretamente, la acción de impugnación de acuerdos nulos caduca en el plazo de un año –salvo los contrarios al orden público, cuya impugnación no está sujeta a plazo de caducidad alguno-, mientras que la acción frente a acuerdos anulables caduca a los cuarenta días. En cualquier caso, respecto del cómputo del plazo en los dos supuestos, el dies a quo sería la de fecha de adopción del acuerdo, y no la fecha de publicación en el BORME (art. 205.3 LSC), pues este tipo de acuerdos no son inscribibles en el Registro Mercantil.