miércoles, 19 de noviembre de 2014

El ordenado empresario y los vicios del consentimiento


Hoy tengo el placer de publicar este post con la colaboración Elena Fernández González, una excelente procesalista y amiga con la que he tenido la oportunidad de compartir más de un año de experiencias. Nadie mejor que ella puede abordar un tema tan espinoso y de plena actualidad...
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Se trata de un supuesto bastante habitual en la práctica de los tribunales: pequeña o mediana empresa demanda a una entidad bancaria alegando que cuando suscribió un determinado contrato (bonos, deuda subordinada, IRS o swap, participaciones preferentes, etc.) el administrador de la sociedad no conocía las características y riesgos del producto y, por lo tanto, firmó sin ser consciente de las implicaciones reales del contrato o creyendo incluso que se trataba de cosa distinta. 

Son pleitos que versan sobre anulabilidad por vicios del consentimiento (error, en la mayoría de los casos, a veces dolo) y que han de ser resueltos conforme al régimen previsto artículos 1300 y siguientes del Código Civil, la jurisprudencia (de la Sala Primera del Tribunal Supremo) que ha venido interpretando  el régimen de anulabilidad de los contratos.

Cada supuesto de hecho es único e irrepetible, y, por lo tanto, resulta imposible afirmar con carácter general, si dentro de esta tipología de pleitos, la demanda debe ser estimada o desestimada. La existencia de error o dolo es una cuestión de hecho, que debe ser acreditada caso por caso en el correspondiente procedimiento declarativo a través de la práctica de aquellas pruebas propuestas por las partes y admitidas por el juzgador.

Sin embargo, sí es posible teorizar en torno la siguiente cuestión: ¿debe exigirse a las sociedades mercantiles –y, en concreto, a la persona de su administrador- una diligencia superior a la del consumidor a los efectos de valorar la "excusabilidad" del error?

A este respecto, debemos partir de una realidad normativa y jurisprudencial ampliamente asentada: al ordenado empresario (artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital) se le exige una diligencia superior a la genérica del buen padre de familia (referida, entre otros, en los artículos 1094, 1104, 1555 o 1903 del Código Civil). Se recoge en el mencionado precepto una pauta del comportamiento genérico o abstracto que debe adaptarse a cada caso concreto. En la tipología de supuestos a que nos referimos, se trataría de que el administrador se informarse adecuadamente de la naturaleza y riesgos de los productos que va a contratar para la sociedad antes de tomar cualquier decisión de inversión

Lo anterior no implica que sea necesario que el administrador sea un experto en materia financiera sino que, en aras a cumplir con su deber de diligencia, solicite la información y la ayuda necesaria para poder comprender un producto en todos sus aspectos sin que, con el transcurrir de los años y cuando el producto ya no se adapte a sus expectativas de inversión, tenga argumentos para interponer una reclamación o una demanda judicial basada en un supuesto error en el consentimiento por no comprender las características del producto.

Hay muchos otros aspectos en la vida diaria de la marcha de una sociedad - ámbito contable, fiscal o laboral – que en una pequeña o mediana empresa resultan complejos para un administrador y para los cuales se recurre al asesoramiento de terceros. Del mismo modo, ante la falta de comprensión de la naturaleza, características o riesgos de los productos financieros ofrecidos por una entidad financiera, el administrador debe acudir al asesoramiento de expertos, bien dentro de la propia entidad – a través de un contrato de asesoramiento remunerado- o bien fuera de la misma. 



Uno de los argumentos más recurrentes en este tipo de reclamaciones judiciales es la confianza del administrador en el personal de la oficina con la que lleva un largo periodo de tiempo operando. Sin embargo, resulta cuestionable que una persona familiarizada con la administración de sociedades mercantiles pueda adoptar una decisión de inversión guiado únicamente por la confianza personal depositada en el empleado de la sucursal bancaria, sin invertir un mínimo de tiempo en leer y analizar la información facilitada en el momento de la contratación tanto de forma escrita como de forma verbal. El administrador, cuando actúa con diligencia, no puede olvidar que la entidad bancaria se mueve por su propio interés y persiguiendo, al igual que él mismo, la obtención de un lucro. 

No cabe duda de que el administrador no puede garantizar el éxito de las inversiones de la sociedad, su deber es informarse adecuadamente, sin asumir personalmente el riesgo de la inversión. Pero la responsabilidad última de aceptar un producto financiero de riesgo elevado recae sobre quien, estando en condiciones de poder comprender el alcance y contenido del mismo, no cumple con sus deberes de diligencia y se informa del producto en cuestión.

La institución de los vicios en el consentimiento requiere, según la Jurisprudencia, que el error ha de ser esencial y excusable (además de quedar debidamente probado, tarea que corresponde a la parte que lo alega). Será esencial si recae sobre los elementos esenciales del contrato, es decir, sobre la naturaleza y contenido del producto en cuestión y será excusable cuando el producto no se comprenda después de haber aplicado la diligencia de un ordenado empresario que, en todo caso, debe incluir la lectura y comprensión del producto financiero.

Son varias las sentencias que entienden que no se puede responsabilizar a la entidad bancaria por un daño causado por culpa del administrador que no presta la diligencia exigible a un ordenado empresario. Por todas, destacamos la Sentencia se la Sección 5ª de la AP de A Coruña de 6 de junio de 2014 (JUR 2014\219766): "Firmar un documento contractual sin comprender su contenido o sin leerlo es una omisión, no ya de la diligencia media, sino de la mínima de un ordenado empresario, porque, si bien un administrador de sociedad mercantil no está obligado a ser omnisciente, sabe que en aquello que no conoce de modo suficiente puede y debe pedir el asesoramiento preciso (como, según la experiencia común, es habitual hacerlo, por ejemplo, en materia tributaria), sin que en el contrato litigioso se observe alguna razón de urgencia para no poder posponer su firma hasta disipar la aducida ininteligibilidad mediante la consulta del contrato modelo referido en el litigioso, previa facilitación por la demandada, o el consejo profesional de un experto (y, obviamente leer lo que se va a firmar)".

Llegados a este extremo y cuando el administrador no ha prestado la diligencia necesaria, debemos hacernos una pregunta que tiene que ver con la coherencia de las diversas ramas del ordenamiento jurídico: ¿no debería ser el administrador quien responda frente a los socios y los acreedores sociales del daño causado por sus actos u omisiones “realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo” (art. 236.1 LSC)?

lunes, 3 de noviembre de 2014

El nuevo recurso de apelación en la ejecución hipotecaria


El pasado 5 de septiembre, El Consejo de Ministros aprobó un Real Decreto Ley sobre medidas urgentes con la finalidad de facilitar los acuerdos que permitan la supervivencia de empresas que entran en un procedimiento de concurso de acreedores. 

En esa misma norma el Ejecutivo aprovecha para modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por medio de una disposición final, para dar cumplimiento a la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 17 de julio de 2014. 

En la mencionada resolución, el TJUE estableció que había una incompatibilidad entre el Derecho Comunitario y nuestro Derecho interno, concretamente, en lo que se refería a la imposibilidad de apelar el auto que desestima la oposición del ejecutado, en sede de ejecución hipotecaria. En este punto, debemos recordar que según redacción de la norma dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, únicamente cabía recurso “contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva”. 

Entrando a valorar las novedades introducidas por el Ejecutivo el pasado viernes, lo primero que llama la atención es la técnica legislativa empleada: (i) en primer lugar, porque se utiliza de nuevo la figura del Real Decreto Ley, sustrayendo del debate parlamentario una importante modificación de la ley rituraria; (ii) y, en segundo lugar, porque se reforma un aspecto del procedimiento de ejecución hipotecaria, aprovechando un Real Decreto que versa sobre otras cuestiones que nada tienen que ver. 

Vayamos ahora con el fondo de la norma. Según la Disposición final tercera del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, el artículo 695.4 de la LEC, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundara en la existencia de una cláusula contractual abusiva.

¿Qué ocurre con las ejecuciones hipotecarias actualmente en curso? En este punto, la Disposición transitoria cuarta establece que la nueva norma se aplicará a los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que no se hubiera producido la puesta en posesión del inmueble al adquirente. Asimismo, en aquellos procedimientos en los que hubiera concluido el plazo para recurrir el auto que hubiera desestimado la oposición, se prevé un plazo de un mes para formular recurso de apelación, computándose dicho plazo desde el día siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto Ley.


Hasta aquí la descripción aséptica del contenido de la norma, pero ¿qué implicaciones jurídicas tendrá su entrada en vigor?

Es evidente que la norma entra a regular en un ámbito que ha sido extraordinariamente polémico durante los últimos años. Desde el estallido de la burbuja inmobiliaria y el inicio de la crisis económica en el año 2008, las ejecuciones hipotecarias se han convertido rápidamente en portada de periódicos y tema recurrente en todo tipo de programas de radio y televisión. En el ámbito académico se han escrito ríos de tinta, y, por supuesto, el Legislador no ha tardado en poner en marcha medidas tendentes a mitigar –en mayor o menor medida- uno de los muchos dramas sociales que esta crisis ha traído consigo. 

Como casi siempre, no existe un único punto de vista a la hora de verter una opinión sobre la novedad legislativa analizada, y, evidentemente, es aún pronto para valorar cuáles serán los efectos prácticos a medio-largo plazo.

Desde la perspectiva de los consumidores, el efecto inmediato de la nueva norma es que los deudores hipotecarios dispondrán de una nueva oportunidad procesal –en vía de recurso devolutivo- de indudable relevancia, en aras a defender sus intereses en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Se ve reforzado el principio de igualdad de armas, y, con ello, aumentan las posibilidades de demorar sine die –hasta que se pronuncie la Audiencia Provincial- el temido momento de abandonar el inmueble. Lógicamente, la posibilidad de recurrir en apelación el auto que desestima la oposición, queda circunscrito a aquellos supuestos en que la oposición se hubiera fundado en el carácter abusivo de una cláusula contractual (fundamentalmente, cláusulas suelo/techo, cláusulas de interés moratorio y de vencimiento anticipado). 

En el otro lado de la balanza se encuentran las entidades bancarias. Lo primero que debemos tener en cuenta es que un importante porcentaje de los préstamos hipotecarios vigentes contienen cláusulas suelo o de establecimiento de intereses moratorios. Tales cláusulas no son abusivas per se, pero el hecho de se encuentren previstas en el contrato abre la posibilidad de que el ejecutado pueda fundar su oposición en la causa 4ª del artículo 695.1 de la LEC. Por lo tanto, si nos fijamos en el corto plazo, es previsible que en un buen número de los procedimientos de ejecución hipotecaria –tanto los ya iniciados como los futuros- se produzcan importantes complicaciones para las entidades bancarias. Estas complicaciones, sin embargo, ya venían produciéndose con anterioridad a esta modificación legislativa, en la medida en que muchas Audiencias Provinciales –con discrepancia de criterios- ya habían tomado nota de la Sentencia del TJUE.

Pensando en el medio-largo plazo, no es posible afirmar que la hipoteca vaya a ser una garantía menos “fuerte” de lo que era antes, en la medida en que las reformas que han tenido lugar –refiriéndome también a la Ley 1/2013- se limitan a modificar, de manera parcial, un aspecto muy concreto del procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Por otra parte, es deseable que el establecimiento de este nuevo mecanismo procesal –junto con la causa de oposición que se introdujo en su día en artículo 695.1.4ª de la LEC- traiga consigo efectos positivos para el conjunto del sistema, actuando como un incentivo para que los bancos –y también los consumidores- extremen la precaución en la fase precontractual: aplicando principios de prudencia en la concesión de financiación a las familias, cuidando al máximo la redacción de las cláusulas contractuales, y, por último, afianzando cada paso a seguir en el proceso de contratación. A la postre, en la medida en que se refuerce ese control previo en la contratación de préstamos hipotecarios –para evitar los riesgos existentes en sede de ejecución-, aumentará la confianza de los agentes económicos en la propia garantía, promoviendo la titulización de las hipotecas –esta vez racional y controlada-, y, por lo tanto, beneficiando al mercado hipotecario en su conjunto.