lunes, 18 de marzo de 2013

Emprendedores y alta en la Seguridad Social, ¿obligación siempre y en todo caso?


En el último año, he tenido la oportunidad de hablar con los promotores de dos proyectos empresariales que daban sus primeros pasos o que se disponían a iniciar una actividad económica en el mercado. En ambos casos, se trataba de gente joven e ilusionada, con una alta motivación y ganas de emprender, pero sin una boyante capacidad económica. Conversando con ellos, pronto descubrí que una de sus principales preocupaciones giraba en torno a los costes fijos y demás complicaciones legales -de asesoría, papeleo y burocracia, tributación, etc.-, que pudieran derivarse desde el inicio de la actividad. Dentro del entramado de obligaciones que recaen sobre cualquier empresario en nuestro país, me llamo especialmente la atención la rigidez con que la norma regula la obligatoriedad respecto del alta en la Seguridad Social.

En efecto, una de las preocupaciones que tienen numerosos emprendedores con anterioridad a la puesta en marcha de la actividad programada, no es otra que la posibilidad de que los ingresos obtenidos una vez iniciado el negocio no resulten suficientes para hacer frente con facilidad a los costes derivados de la Seguridad Social. En este sentido, son ya habituales las quejas entorno a la obligación legal de abonar una cuota mínima -de aproximadamente 200 euros- desde el mismo momento en que el emprendedor tramita el alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social para Trabajadores Autónomos (RETA), independientemente de que el beneficio derivado de la actividad pueda resultar -en ocasiones- exiguo en comparación a la cuota a pagar. 

¿Qué establece la norma? 

En la actualidad, el régimen especial de trabajadores autónomos se encuentra regulado en el Decreto 2530/1970, del 20 de agosto. En virtud del artículo 2.1, se considera trabajador por cuenta propia o autónomo a todo "aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas". El artículo 3, por su parte, establece cuáles son los sujetos que han de considerarse incluidos en el régimen especial de la Seguridad Social: los trabajadores por cuenta propia o autónomos, "españoles mayores de 18 años, cualquiera que sea su sexo y su estado civil, que residan y ejerzan normalmente su actividad en el territorio nacional".

De la lectura de los preceptos señalados, podemos extraer que la norma establece el principio de habitualidad como criterio esencial a la hora de definir cuándo nos encontramos ante un trabajador autónomo sujeto a la obligación de darse de alta en el régimen especial de la Seguridad Social. Así pues, la primera conclusión a la que podríamos llegar es que de acuerdo con el tenor literal de la norma, cualquier persona que lleve a cabo una actividad por cuenta propia con ánimo de lucro y de manera habitual, estará necesariamente obligada a darse de alta en el RETA y a cotizar durante el periodo en el que desarrolle dicha actividad. Esta obligación operaría, en principio, con total independencia respecto de otros factores, como el nivel de ingresos obtenidos, o el hecho de encontrarse incluido en otro régimen de la Seguridad Social (ej. autónomo que actúa simultáneamente por cuenta ajena y queda encuadrado en los regímenes general y especial).

¿Qué problema se plantea en la práctica?

El criterio de la habitualidad presenta evidentes inconvenientes y no parece un elemento especialmente acertado a la hora de adaptar el Derecho a la realidad de las empresas. Por lo que respecta a los emprendedores que se disponen a iniciar una actividad -que tienen un conocimiento aún limitado acerca de cuáles van a ser los ingresos durante los primeros intervalos del negocio-, el hecho de contar con un gasto fijo mensual puede suponer un  obstáculo añadido a la hora de emprender. De hecho, en una hipótesis extrema, podría darse la paradoja de que los ingresos derivados de la actividad difícilmente alcancen la cuantía de la cuota mínima a pagar a la Seguridad Social, o, simplemente, superen ligeramente dicha cuantía actuando la obligación de alta como un desincentivo más a poner a rodar un negocio.

Interpretación de la jurisprudencia 

Quizás teniendo en mente alguna de las dificultades citadas, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido desarrollando una jurisprudencia en virtud de la cual podríamos entender que existe un elemento cuantitativo -de carácter objetivo- que serviría como criterio a la hora de determinar cuándo concurre o no la habitualidad exigida por la norma. En este sentido, la STS de 29 de octubre de 1997, establece que “la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad”. A juicio del Tribunal Supremo, aunque el salario mínimo interprofesional (SMI) se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, también es cierto que el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social. Por lo tanto, “la superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia (...) la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable”. En el mismo sentido, la STS 9 de marzo de 2004 estimó el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social al haber percibido la actora ingresos superiores al SMI.

A pesar de que las resoluciones jurisprudenciales señaladas se refieren a subagentes de seguros, la jurisprudencia ha ampliado estas consideraciones a otros sectores y actividades económicas. Así, la STS 20 de marzo de 2007 considera aplicable la doctrina expuesta el vendedor de menaje de cocina cuyos ingresos de los últimos años no llegaban al 75% del SMI, al entender que este indicio de habitualidad no quedaría desvirtuado por el hecho de que el sujeto haya percibido todos los años -de manera continuada- ingresos por esa actividad. En el mismo sentido, la STSJ Castilla y León, 11 de noviembre de 2003 estimó que la actividad ganadera realizada por el actor revestía las notas necesarias de permanencia y habitualidad, tomando como principal argumento que los ingresos íntegros anuales del autónomo ascendían por encima del SMI.


CONCLUSIONES

1. Las diversas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo y por otras instancias en esta materia, vienen a establecer que existe una suerte de dispensa de la obligación de darse de alta en el RETA en aquellos supuestos en que los ingresos derivados de la actividad no superen el SMI. De esta forma, se consideraría que la existencia de unos ingresos por debajo de esta cifra (645,30 euros mensuales para el año 2013), servirían como un importante indicio en aras a probar la inexistencia de habitualidad en la realización de la actividad.

2. Por lo tanto, no existiría –en principio- inconveniente para iniciar la actividad empresarial sin necesidad de proceder -por el momento- a realizar el alta en la Seguridad Social, siempre y cuando los ingresos derivados de la misma no superen el SMI, tramitando inmediatamente el alta desde el momento en que se supere la cifra anteriormente indicada.

3. Este modo de actuación podría resultar especialmente interesante en aquellos negocios que carecen de una estructura compleja y establecimiento abierto al público (ej. pequeños negocios en internet, ingresos generados por publicidad en blogs o webs, bloggers que venden contenidos on-line tales como aplicaciones, programas, etc.). De esta forma, se podrían evitar provisionalmente los costes fijos derivados del pago de la cuota mínima, en tanto que el negocio comienza a despegar y a generar ingresos de manera estable y continuada.

4. En cualquier caso, debemos tener en cuenta que nos encontramos ante una interpretación jurisprudencial que no ha sido validada hasta el momento por el Legislador. Por lo tanto, en un estado de dudosa seguridad jurídica, no podemos descartar en modo alguno que la Seguridad Social pudiera proceder a dar de alta de oficio al empresario en el RETA (ex art. 13.4 LGSS), con los importantes costes que se derivarán de los efectos retroactivos en cuanto a la cuota. Situados en este escenario, la única posibilidad del administrado pasaría por recurrir la resolución en vía administrativa, y, en su caso, contencioso-administrativa.

5. En el caso de actividades actividades desarrolladas mediante la apertura al público de un establecimiento, entendemos que lo más aconsejable sería tramitar el alta en al seguridad social, con independencia de los ingresos obtenidos. A estos efectos, hemos de tener en cuenta que la propia norma establece una presunción iuris tantum (salvo prueba en contrario) de trabajo por cuenta propia o autónomo a efectos del régimen especial de la Seguridad Social (art. 2.3 Decreto 2530/1970).

6. Evidentemente, todo lo anterior no excluye en modo alguno el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de tal forma que será necesario tramitar el alta como empresario en la Agencia Tributaria, a efectos de la declaración y pago de los impuestos que correspondan en función de la actividad desarrollada.

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