sábado, 25 de mayo de 2013

Libérate definitivamente del problema de las "preferentes"

Las participaciones preferentes son, sin lugar a dudas, un producto financiero complejo y de elevado riesgo, tal y como bien ha demostrado la práctica y como en su día señalaron diversos organismos como la Comisión Nacional del Mercado de Valores. A partir de esta premisa, podemos concluir que nunca debió comercializarse masivamente entre inversores con inexistentes o escasos conocimientos financieros. Por otra parte, ni que decir tiene que colocar "preferentes" entre personas discapacitadas, ancianos, menores de edad, personas iletradas, o enfermos de Alzheimer, es una práctica aberrante e inmoral. Desgraciadamente, no hablamos de ciencia ficción, sino de situaciones reales -en algunos casos no precisamente aisladas- ante las que el Derecho debe ofrecer respuestas claras y contundentes. 

Una vez dicho lo anterior, no conviene ponerse una venda en los ojos y pretender que todos los casos sean tratados del mismo modo. Me explico. Todo parece indicar que una buena parte de los suscriptores de "preferentes" no habrían sido correctamente informados acerca del producto que adquirían, o, simplemente, su perfil inversor y formación hacían que dicho dicho instrumento directamente no fuera el adecuado. En otros casos, incluso podría existir una verdadera conducta engañosa de una de las partes tendente a inducir a la otra a contratar. Sin embargo, en el lado contrario, apuesto a que existe más de un inversor que conocía perfectamente el funcionamiento de este instrumento financiero, y, aún así, decidió libremente asumir un riesgo a cambio de obtener una mayor rentabilidad. Ante una realidad tan variada, considero que no todos los casos merecen una misma solución, pues no parece razonable socializar automática e indiscriminadamente un riesgo privado.

En los últimos días y meses no han cesado de aparecer en los medios de comunicación noticias en relación al arbitraje, quitas, canjes por acciones, y demás soluciones globales que supuestamente habrían de llegar del Gobierno o de la Unión Europea. Sin embargo, a día de hoy parece que, en general, la vía judicial es la más conveniente para tratar de recuperar la totalidad o una parte sustancial de las cantidades invertidas. 

Recientemente, he tenido la oportunidad de publicar un estudio en el que doy cuenta de una buena parte de la jurisprudencia en materia de "preferentes". En vista del panorama general, es posible afirmar que cada vez son más las sentencias de juzgados y audiencias provinciales en que se da la razón al inversor. Bien por entender que el contrato era nulo por concurrir vicios del consentimiento, bien por estimar que procedía la resolución por incumplimiento, se ha ido generando una corriente jurisprudencial tendente a condenar a la devolución de la totalidad o parte del dinero invertido. 

Como no podría ser de otra forma, los supuestos más sangrantes pueden explorar la vía de la jurisdicción penal. En este sentido, no sería de extrañar que pronto empiecen a salir a la luz resoluciones judiciales en que se condene penalmente a los directivos responsables de la emisión de "preferentes" o incluso a los comerciales encargados de su colocación en el mercado. Sin embargo, el principio de ultima ratio y la ética profesional del abogado deberían ser suficientes para evitar que se acuda de manera masiva a la vía penal para la resolución de conflictos, en principio, de carácter privado. 

Al contrario, parece que lo más adecuado, en la mayoría de los casos, es la interposición de una demanda civil ejercitando -en función de cada caso concreto- las siguientes acciones de manera acumulada, simple o eventualmente: a) acción de nulidad por incapacidad para contratar; b) acción de anulabilidad por vicios del consentimiento; c) acción de resolución por incumplimiento, con la solicitud de indemnización de daños y perjuicios. Naturalmente, es perfectamente comprensible que muchos afectados por el problema de las "preferentes" no se planteen acudir a esta vía. No cabe duda que un proceso civil de estas características presenta ciertos inconvenientes, tales como la excesiva lentitud, los elevados costes económicos así como la incertidumbre respecto del sentido de la futura resolución judicial. En este sentido, es importante tener en cuenta que existe división en la jurisprudencia, y, al igual que en cualquier otro ámbito, no conviene que el demandante crea tener el éxito asegurado desde el inicio del proceso.

En cualquier caso, es necesario analizar con atención las circunstancias particulares de cada supuesto en aras a valorar cual es el modo más aconsejable de actuar. Pongamos dos ejemplos extremos. Si el titular de "preferentes" es una persona con sobrada formación financiera que llevaba invirtiendo en instrumentos de riesgo los últimos diez años, puede que la solución más acertada pase por asumir el error y tratar de recuperar una parte del dinero a través de los mecanismos extrajudiciales que se están poniendo en marcha. Por el contrario, si el titular se trata de una persona de setenta años cuyo único contacto con el mundo financiero durante toda su vida había sido la libreta de ahorros de la caja o banco del barrio, es muy probable que si acude a los tribunales termine recuperando la totalidad o una buen parte de sus ahorros.

Como conclusión, entiendo que esperar a que "otro" venga a solucionar el problema no es la mejor solución, por varias razones. En primer lugar, porque no es difícil predecir que toda solución colectiva necesariamente pasará porque los inversores tengan que asumir una buena parte de las pérdidas. Como ejemplo, puede servirnos lo que les está ocurriendo a los clientes de Bankia que decidieron canjear sus participaciones preferentes por acciones. En segundo lugar, porque el tiempo apremia y cada día que dejemos pasar estará más cerca la prescripción de cuatro años de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento (art. 1301 CC).


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